De informatieplicht versus het zwijgrecht. Hoewel volgens sommigen een gelopen race na de uitspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens in de zaak Van Weerelt versus Nederland , lijkt, in mijn ogen, ten aanzien van dit vraagstuk maar geen definitief uitsluitsel te komen. Voor mij is het een uitspraak van de categorie dat meer vragen oproept dan het (mede gelet op de niet-ontvankelijkverklaring) beantwoordt.
In 2008 belandde een CD-Rom met de namen van begunstigden van Liechtensteinse Stiftungen in de handen van de Duitse fiscus. Voor zover het inwoners van Nederland betrof werden de gegevens door het Finanzamt aan de Nederlandse belastingdienst verstrekt. Daaronder die van belanghebbende.
Belanghebbende was begunstigde van een Liechtensteinse Stiftung tot deze Stiftung op 3 november 2000 werd geliquideerd. In 2009 stuurde de Inspecteur belanghebbende een brief met daarin het verzoek informatie te verstrekken ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de Stiftung. Belanghebbende ontkende zijn betrokkenheid niet maar antwoordde dat hij geen documenten meer van de Stiftung had en dat hij alleen maar ruwe herinneringen had. De Inspecteur vond dit niet geloofwaardig en legde eind december 2010 ambtshalve aanslagen met 100% vergrijpboeten op. Tegen deze aanslagen en boetes werd bezwaar ingesteld. Op het moment dat het Europees Hof dit arrest wees stonden deze aanslagen nog niet onherroepelijk vast.
Maar daar liet de Belastingdienst het niet bij zitten: twee maanden na de oplegging van de aanslagen spande de Belastingdienst een kort geding aan tegen belanghebbende met als doel belanghebbende informatie te doen laten verstrekken op straffe van een dwangsom. Informatie aangaande het vermogen dat belanghebbende in het buitenland houdt, daaronder het vermogen dat in de Stiftung werd gehouden en waar dat vermogen na de opheffing van de Stiftung is gebleven. En of dat nog niet genoeg was vaardigde de Inspecteur kort daarop (een) informatiebeschikking(en) uit waartegen belanghebbende eveneens bezwaar heeft gemaakt. Ook deze informatiebeschikking staat nog niet onherroepelijk vast. Kortom, de Belastingdienst heeft het hele arsenaal aan middelen om informatie te verkrijgen ingezet.
De voorzieningenrechter kende het verzoek van de Belastingdienst toe en droeg belanghebbende op de informatie binnen 28 dagen na het vonnis te verstrekken op straffe van een dwangsom, door het Europees Hof van de Rechten van de Mens als “ penalty payment” aangeduid, ten bedrage van € 2.500,– per dag dat belanghebbende daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,–. Binnen deze termijn stelde belanghebbende hoger beroep in tegen dit vonnis om vervolgens, na 33 dagen, een brief te sturen waarin hij verklaarde dat hij naar beste weten na 1998 niet beschikte over buitenlandse bankrekeningen, behoudens een Belgische bankrekening die hij echter altijd in zijn aangiftes heeft opgenomen. Voorts had belanghebbende bij de verklaring een brief gevoegd waarin de Fiduciaire Equity Trust AG (beheerder) voor de tweede keer schriftelijk verklaarde dat hij gelet op de geheimhoudingsplicht geen informatie zal verstrekken (hoewel aanwezig). Het hof volgde echter de voorzieningenrechter en overwoog:
“ dat de verplichting tot het verstrekken van inlichtingen op grond van art. 47 lid 1 AWR ten behoeve van een juiste belastingheffing naar vaste rechtspraak niet in strijd komt met dit beginsel. Dit wordt volgens het hof niet anders door de omstandigheid dat de belastingdienst [eiser] verdenkt van strafrechtelijk verwijtbaar handelen en bij de gevraagde gegevens mede belang kan hebben voor bijvoorbeeld een vaststelling van vergrijpboetes. De vraag of die gegevens later zullen kunnen worden gebruikt voor beboeting of strafvervolging is thans niet aan de orde en kan, indien zich een dergelijke situatie zou voordoen, in de desbetreffende fiscale of strafrechtelijke procedure aan de orde worden gesteld”.
Het Europees Hof van de Rechten van de Mens lijkt zich in de uitspraak Van Weerelt daarbij aan te sluiten.
De Civiele Kamer van de Hoge Raad
In cassatie stelde belanghebbende dat, mede gezien het Chambaz-arrest, de oplegging van de dwangsom in casu een ongeoorloofde dwang tot medewerking aan de “criminal charge” met zich meebrengt, omdat hij bewijs diende te verstrekken dat later gebruikt zou (kunnen) worden om een strafbaar feit vast te stellen. Volgens belanghebbende was dit in strijd met het nemo tenetur-beginsel geïncorporeerd in artikel 6 EVRM. Niet alleen de verwachtingen van belanghebbende ten aanzien van het oordeel van de Hoge Raad waren hooggespannen. De hele juridische wereld keek uit naar het arrest: het zou het eerste oordeel van de Hoge Raad worden over de vraag of de Belastingdienst onder dreiging van een civiele dwangsom zonder waarborgen c.q. beperkingen ten aanzien van het gebruik van het materiaal informatie zou kunnen afdwingen. In tegenstelling tot het strafrecht waarin is vastgelegd dat wilsafhankelijk materiaal niet hoeft te worden verstrekt en dat onrechtmatig verkregen informatie dient te worden uitgesloten van het bewijs.
Onder verwijzing naar de arresten Saunders en J.B. oordeelde de Hoge Raad dat de Belastingdienst een belastingplichtige ook langs de civiele weg kan opdragen te voldoen aan de informatieplicht van artikel 47 AWR op straffe van een dwangsom, (wederom door het EHRM “penalty payments” genoemd) ongeacht of het wilsonafhankelijk dan wel wilsafhankelijk materiaal betreft. Ingeval van wilsafhankelijk materiaal echter onder de voorwaarde dat het materiaal alleen wordt gebruikt voor de belastingheffing en dus niet voor strafrechtelijke vervolging dan wel beboeting. Zo het wilsafhankelijke materiaal toch voor strafrechtelijke vervolging of beboeting wordt gebruikt is het aan de rechterlijke macht om te bepalen welke consequenties aan het gebruik van dat materiaal worden verbonden. De Hoge Raad vervolgde dat de belastingplichtige de dwangsom verschuldigd is als in een executieprocedure (waarin de Staat de stelplicht en bewijslast heeft), komt vast te staan dat de belastingplichtige niet heeft voldaan aan de informatieverplichting terwijl hij of zij wel in staat was de gevraagde informatie te verstrekken.
Verzoek aan het EHRM
Daarop besloot belanghebbende de zaak aan het Europees Hof van de Rechten van de Mens (hierna: het Hof) voor te leggen. Die klacht luidde dat de verplichting informatie te verstrekken op straffe van een dwangsom terwijl de belastingdienst al substantiële boetes had opgelegd, in strijd is met het nemo-teneturbeginsel. Subsidiair klaagde belanghebbende over het feit dat er geen wettelijke waarborgen bestaan tegen het gebruik van informatie dat op deze wijze is verkregen. Het antwoord van het Hof was echter kort: beide klachten werden niet-ontvankelijk verklaard. Gelet op de belangen (en niet alleen die van belanghebbende) een zeer teleurstellende uitspraak.
Ten aanzien van de primaire klacht oordeelde het Hof dat de Belastingdienst bevoegd was in het kader van de belastingheffing informatie van belanghebbende af te dwingen dat niet op een andere wijze kon worden verkregen dan van belanghebbende zelf. Bovendien heeft de Hoge Raad met zijn oordeel preventief gehandeld om te voorkomen dat de verkregen informatie zou worden gebruikt voor een “criminal charge” aldus het Hof. Van een onherroepelijk oordeel ten aanzien van enige “criminal charge” in de vorm van boetes dan wel van strafrechtelijke vervolging, was echter in onderhavig geval nog geen sprake. Voorts was er voor het Hof geen reden aan te nemen dat in toekomstige procedures niet aan de voorwaarden van artikel 6 EVRM zou worden voldaan. Onder deze omstandigheden zijn de arresten J.B., Shannon en Chambaz niet van toepassing, aldus het Hof.
Ten aanzien van de subsidiaire klacht was het Hof kort. Volgens het Hof had de Hoge Raad deze lacune in de wet erkend en daarop een regel in het leven geroepen die kan doorgaan als wettelijke waarborg. Voorts zag het Hof niet in dat de rechten van belanghebbende die voortvloeien uit het EVRM, niet adequaat werden beschermd. Er was namelijk nog geen sprake van een onherroepelijke uitspraak ten aanzien van het gebruik van onder dwang verkregen informatie van belanghebbende dat als basis voor de vaststelling van de “criminal charge” heeft gediend.
Om kort te gaan, belanghebbende heeft volgens het Hof in dit stadium van de procedure nog niets “tastbaars” in de zin van een definitieve uitspraak die belanghebbende treft in zijn grondrechten en mitsdien geen belang dat noopt tot een uitspraak van het Hof op de door belanghebbende aangedragen gronden. Het is spijtig dat het Hof tot dit oordeel is gekomen, aangezien de beantwoording van de voorgelegde vragen menig fiscaal geëngageerd persoon bezig houdt. Het is dan ook slechts een kwestie van tijd voordat deze vraag opnieuw aan het Hof wordt voorgelegd en er wel duidelijkheid wordt c.q. zal moeten worden geschapen. Zowel de uitspraak van de Hoge Raad als die van het Hof laten immers voldoende ruimte voor discussie.
Heffingsbelang
In de uitspraak herhaalt het Hof dat de Belastingdienst bevoegd is informatie van belanghebbende af te dwingen dat niet op een andere wijze dan van belanghebbende verkregen kan worden, “for the purpose of levying taxes and interest in accordance with the applicable tax legislation”. De gevraagde gegevens moeten dus van belang zijn voor de belastingheffing ingevolge de betreffende belastingwetten. Oftewel, er moet een heffingsbelang zijn. Artikel 47 AWR schrijft immers enkel voor dat desgevraagd de gegevens en inlichtingen verstrekt dienen te worden “welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn”. In mijn ogen staat niet zonder meer vast dat dat ten aanzien van de documenten van de Stiftung het geval is. Immers heeft het stichtingsbestuur zèlf bepaald dat niet wordt voldaan aan het informatieverzoek vanwege de schending van de geheimhoudingsplicht en niet belanghebbende. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat bij oprichting van de Stiftung alle beheersrechten zijn overgedragen aan het stichtingsbestuur. Was dat niet het geval geweest, dan had belanghebbende immers het stichtingsbestuur opdracht kunnen geven de stukken te verstrekken, al dan niet onder de gelijktijdige verklaring dat het stichtingsbestuur wordt ontslagen van zijn geheimhoudingsplicht. En als sprake is van overdracht van alle beheersbevoegdheden ten aanzien van vermogen aan een derde partij, kan worden gesproken van een volledig afgescheiden vermogen. Het staat naar mijn mening dus ook niet zonder meer vast dat er een heffingsbelang is. Overigens, hoewel niet met zoveel woorden als het Europees Hof, lees ik ook in de uitspraak van de Hoge Raad van 12 juli 2013 dat er een heffingsbelang moet zijn. Immers verwijst de Hoge Raad naar artikel 47 AWR, waarin het heffingsbelang is geïncorporeerd, en concludeert dat de belastingplichtige onder last van een dwangsom kan worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing. In zijn arresten van 24 april jl. heeft de Hoge Raad overigens wèl uitdrukkelijk gerefereerd aan en geciteerd uit artikel 47 AWR. Daarbij heeft de Hoge Raad de uitspraak van 12 juli 2013 bevestigd, maar tegelijkertijd het voorbehoud ingebouwd dat de Staat voldoende aanknopingspunten moet verschaffen om aannemelijk te maken dat de betrokkene de gegevens en inlichtingen daadwerkelijk kan verstrekken. Oftewel, het kort geding mag niet worden gebruikt als ‘fishing expedition’.
Interessant is vervolgens de vraag welke rechter het heffingsbelang moet beoordelen: de rechter die de verplichting oplegt om de stukken te verstrekken onder last van een dwangsom, de rechter in het executiegeschil, de belastingrechter of misschien wel de strafrechter? Ik heb niet de indruk dat de voorzieningenrechter deze toets überhaupt aanlegt, hetgeen op zijn minst mag worden verwacht gelet op de impact van een beslissing gegevens te verstrekken op straffe van een hoge dwangsom. De vraag is echter of de voorzieningenrechter c.q. civiele rechter voor het bepalen van het heffingsbelang voldoende “fiscaal is uitgerust”. Hoewel mogelijk in mindere mate, geldt dat ook voor de strafrechter. Waarbij overigens opgemerkt wordt dat het heffingsbelang, dat mijns inziens in elke stand van het geding getoetst dient te worden, uiteraard verder gaat dan alleen het materiële belang.
Hebben we de vraag van het heffingsbelang gehad, dan dient zich, zoals gebruikelijk, weer een nieuwe vraag aan. Zo heeft de Inspecteur in de zaak van belanghebbende ook informatiebeschikkingen uitgevaardigd. Zou definitief vast komen te staan dat er een heffingsbelang is en dat belanghebbende gehouden is de dwangsommen te voldoen omdat hij niet aan artikel 47 AWR heeft voldaan, en de belastingrechter stelt eveneens vervolgens vast dat niet is voldaan aan de inlichtingenplicht van artikel 47 AWR met omkering van de bewijslast als gevolg, zou men zich kunnen afvragen of dit in strijd is met het ne bis in idem-beginsel. De vraag is dan of de dwangsom als boete in de zin van artikel 6 EVRM kwalificeert. Evenmin een eenduidig te beantwoorden vraag, gelet op het feit dat het Hof de dwangsom als “penalty payments” betitelt. Kortom, de strijd is nog lang niet gestreden. Er is nog een lange weg te gaan!
Wilt u weten of ook u informatie dient te verstrekken aan de Belastingdienst? Neem dan contact met ons op voor meer informatie.
mr. A.L. Faber LL.M.
